Egy olyan témát érintünk most, ami a közbeszerzésekben kevésbé gyakori, mint a Kbt.-ben ezzel együtt kezelt aránytalanul alacsony ár intézménye. A Kbt. kimondja, hogy 72. § (1)-(6) bekezdésben foglalt eljárásrendet megfelelően alkalmazni kell arra az esetre is, ha az ajánlatnak valamely egyéb eleme tartalmaz teljesíthetetlennek ítélt kötelezettségvállalást.
Az Ajánlatkérő akkor kér tőlünk, ajánlattevőktől indokolást, ha az ajánlatunk teljesíthetetlennek ítélt kötelezettségvállalást tartalmaz. Ajánlatkérő megvizsgálja az értékelési szempontként megadott elemeket és amennyiben azok nem reálisak, a törvényi feltételek fennállnak, akkor indokoláskérési kötelezettsége van. A teljesíthetetlen kötelezettségvállalás csak áron kívüli szempontra vonatkozhat!
Milyen túlzó vállalások fordulnak elő leggyakrabban, amik érintve lehetnek indokolás kéréssel?
Kötbérekre vonatkozó teljesíthetetlen vállalások pl.:
1. „A kérelmező 62.890.000,- Ft ellenszolgáltatást ajánlott meg és 10.000.000,-Ft meghiúsulási kötbért, amely az ajánlati árának közel 16%-a, az ajánlatkérő által meghatározott minimális érték kétszeresét kismértékben meghaladó összeg.
A Döntőbizottság a nyertes ajánlattevő ajánlati ára és a késedelmi kötbér mértéke alapján megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő esetleges már egy napos késedelme is az ajánlattevő teljes bevétele jelentős részének - akár a teljes haszonnak - az elvesztésével járna, míg mindössze négynapos késedelem már a teljes bevételt elérő mértékű fizetési kötelezettséggel járna a nyertes ajánlattevő számára” (D.396/8/2010.).
2. „A felhívásban a megajánlott késedelmi kötbér összege, ami nem lehet kevesebb napi 200.000,-Ft-nál, a benyújtott és érvényes ajánlatok egyik elbírálási részszempontja volt. A kérelmező által megajánlott kötbér összege napi 9.520.000,- Ft volt, amely azonos volt a kérelmező nettó ajánlati árának a 35%-ával...”
A D.647/7/2009. számú ügyben a nettó szerződéses összeg 35%-át kitevő napi kötbérrel kapcsolatban megállapította a Döntőbizottság annak túlzó jellegét. Álláspontja szerint a késedelmi kötbér azért kirívóan magas, mert az nem szolgálja a kötbér, mint szerződést biztosító mellékkötelezettség, funkcióját, és az ilyen mértékű napi késedelmi kötbér bevállalása arra alkalmas, hogy a közbeszerzés eredményét, az eljárást valamilyen szinten befolyásolja. A Döntőbizottság azt is hozzátette, hogy nem önmagában a vállalt kötbér mértéke túlzó, mivel annak a jellege a konkrét szerződéses érték függvénye. Az aránytalanság sokkal inkább a nettó szerződéses érték és a kötbér értéke közötti aránytalanságra vezethető vissza.
Egyéb teljesíthetetlen vállalások pl.:
1. „A Döntőbizottság elsődlegesen azt állapította meg, … a kérelmező tette a legkedvezőtlenebb megajánlást, vagyis csak azt vállalta, hogy az ajánlatkérő által előírt érvényességi feltétel, azaz 20 perc alatt képes a pékárut rendkívüli sürgősséggel kiszállítani [szállítási határidő]. Ehhez képest a nyertes …5 perces, míg az ugyancsak érvényes ajánlatot adó … Kft. 15 perces szállítást vállalt. Ajánlatkérő a kérelmezői legmagasabb vállalás mellett csak a nyertest hívta fel magyarázatra, és elfogadta azon válaszát, hogy a csongrádi telephelye miatt képes 5 perc alatt teljesíteni. A Döntőbizottság nem fogadta el, hogy ajánlatkérőben csak kérelmező esetében merült fel az a kérdés, hogy mennyire életszerű és a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethető, hogy állandóan készen áll a teljes termék szortiment, a teherautóra pakolva, felcímkézve, és a megfelelő szállítólevéllel ellátva” (D.312/16/2009.).
Hogyan tudjuk megállapítani, hogy valóban teljesíthetetlen a kötelezettségvállalásunk? Nincs egyszerű helyzetben az ajánlatkérő sem, de a leginkább alkalmazott módszer az ajánlatok egymással való összehasonlítása. Ilyenkor az a szerencsés eset, amikor sok ajánlat kerül benyújtásra, mert így valósabb képet kaphatunk.
Akkor tudunk indokolást adni, ha az ajánlatkérő az indokoláskérésben megadta, hogy mely kötelezettségvállalást találja megalapozatlannak, megjelölve a megalapozatlanság okát is, feltéve, hogy az eljárás felhívásában, közbeszerzési dokumentumában megfelelő a vonatkozó értékelési szempont előírása. Ajánlatkérő nem várhatja el, hogy ajánlattevőként megfelelő indokolást adjunk, ha nem megállapítható az értékelés tartalma.
Nem teheti meg az ajánlatkérő azt, hogy semmilyen eljárási cselekményt nem végez el annak érdekében, hogy feloldja a bizonytalanságot, a kétséget és az ajánlatunkat érvényessé/érvénytelenné tegye. Ezt támassza alá a D.874/9/2016. sz. Döntőbizottsági határozat is.
Mire ügyeljünk indokolásunk megadásakor? Úgy kell teljesítenünk az indoklásnyújtási kötelezettségünket, hogy az ajánlatkérő a kérdéses elem teljesíthetőségéről meggyőződhessen a rendelkezésére bocsátott indokolásból és iratokból. Abban az esetben, ha nem teljes körű az indokolásunk, az ajánlatkérő kiegészítő indokolást kérhet, ahogyan az aránytalanul alacsony ár esetén is. Itt is érvényesül az az elv, hogy az általánosan és nem objektíven megadott indokolásunkat nem tudja az ajánlatkérő elfogadni.
Amennyiben az indokolásunk nem tartalmaz elég információt, nem közöl minden adatot, tényt, nem indokolja meg kellően az ajánlata teljesíthetőségét, úgy megfosztja magát azon lehetőségtől, hogy az ajánlatkérő az indokolást elfogadva ajánlatát érvényessé nyilvánítsa. Olyan objektív alapú indokolást kell benyújtanunk, amely független, tárgyilagos választ nyújt, világosan alátámasztja a valós helyzetet és nem hagy kételyt az ajánlatkérőben afelől, hogy a szerződés ténylegesen teljesíthető lesz.
Ügyeljünk arra, hogy amennyiben az indokolásunk általános, úgy az ajánlatkérő nem köteles kiegészítő indokolást kérni annak érdekében, hogy meggyőződjön a teljesíthetőségről.
A D. 308/18/2019. sz. Döntőbizottsági határozat az alábbiakról rendelkezik:
„…a Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező objektív indokolási kötelezettségének nem tett eleget, az általános jellegű indokolása körében hivatkozottak – figyelemmel az indokoláskérést – nem alapozták meg, hogy további indokolást kellett volna kérnie az ajánlatkérőnek, így az érvénytelenség megállapítása jogszerű volt.”
A D.98/15-1/2008. sz. Döntőbizottsági határozat pedig megerősíti azt, hogy amennyiben jogorvoslati eljárásra kerül sor, akkor a Döntőbizottság csak azt veszi figyelembe, amit még a közbeszerzési eljárás során indokolásunkban megadtunk, a jogorvoslati eljárások során benyújtott iratokat nem.
Érvénytelen az ajánlatunk, ha az indokolásunk és a rendelkezésre álló egyéb információk alapján továbbra is megalapozottan megállapítható a teljesíthetetlennek ítélt kötelezettségvállalás.
Gyakorlati tanácsunk:
Tekintve, hogy túlnyomó többségben az áron kívüli egyéb értékelési szempontok vonatkozásában tehető olyan megajánlás, ami adott esetben később teljesíthetetlennek minősül (Pl.: Építési beruházás tárgyú eljárásban ajánlatkérő az előteljesítés mértékét értékeli, naptári napokban megadva).
Már az ajánlattételkor ügyeljünk arra, hogy ne tegyünk olyan vállalást, ami teljesíthetetlen lesz. A legtöbb ilyen esetben az Ajánlatkérő a Kbt. 77. § (1) bekezdése alapján meghatároz egy minimum és maximum értéket.
Vagyis ha egy kivitelezés időtartama 250 nap, Ajánlatkérő pedig az előteljesítést értékeli, naptári napban megadva és rögzíti, hogy a 30 nap az a maximum érték, amire és az a felettire egyaránt a maximum pontot kapják az Ajánlattevők, akkor nincs értelme 40 napot vállalnunk és feltüntetnünk a felolvasólapon. Nem kapunk érte több pontot, mintha 30 napot vállaltunk volna, ugyanakkor lehet, hogy Ajánlatkérő teljesíthetetlen kötelezettségvállalásnak minősíti a vállalásunkat és emiatt érvényteleníti az ajánlatot, vagy pedig nyertességünk esetén szembesülünk azzal a problémával, hogy a - többletpontot nem eredményező vállalásunk - adott esetben visszaüt és 10 napi késedelmi kötbér megfizetése után tudjuk le a teljesítést.